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2016

Ne bis in idem – questo sconosciuto – 1



NIENTE NE BIS IN IDEM SE LA SANZIONE E’ IRROGATA A SOGGETTI DIVERSI.

 

In materia di omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto, non sussiste ne bis in idem nell’ipotesi in cui la sanzione amministrativa per il mancato versamento sia stata applicata alla persona giuridica, titolare dell’obbligazione tributaria, e imputato del reato di cui all’art. 10ter d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 sia il suo rappresentante legale.

Questo è quanto affermato dalla sentenza n. 9224 emessa dalla III Sezione Penale della Corte di Cassazione in data 27 maggio 2015 e depositata il 7 marzo 2016.

La Suprema Corte si è pronunciata sulla legittimità di un sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente disposto a seguito dell’omissione del versamento I.V.A. da parte di una società a responsabilità limitata.

Nello specifico, il ricorrente, legale rappresentante della s.r.l., ha chiesto l’annullamento del provvedimento cautelare, sostenendo che la già avvenuta applicazione della sanzione amministrativa per il mancato pagamento dell’imposta sul valore aggiunto di cui all’art. 13 d. lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 costituirebbe una sanzione di natura sostanzialmente penale che impedirebbe la celebrazione di un ulteriore processo per il medesimo fatto. Questo sulla base sia dell’art. 4 VII Protocollo Addizionale alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (C.E.D.U.) sia dell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza).

In effetti, sia la sanzione amministrativa sia il sequestro preventivo hanno come presupposto lo stesso fatto storico, ossia l’omesso versamento dell’I.V.A. da parte della società. Inoltre, la sanzione amministrativa applicata deve essere sicuramente qualificata come penale in applicazione dei c.d. criteri Engel, dal nome della sentenza della Corte dei Diritti Europei dell’Uomo del 1976 in cui sono stati enunciati per la prima volta. La sovrattassa disposta dall’art. 13 d.lgs. 472/1997, infatti, nonostante sia stata formalmente qualificata dalla legge come amministrativa, ha natura repressiva e punitiva ed è particolarmente severa, consistendo, nel caso in esame, nel doppio dell’importo non versato.

È vero, tuttavia, che stante la mancata inclusione dei reati tributari nelle fattispecie penali presupposto della responsabilità amministrativa degli enti da reato di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, autore della violazione amministrativa è la società mentre imputato del reato è il rappresentante legale della s.r.l.

Questa è l’argomentazione che è stata condivisa dalla Corte di Cassazione e che ha condotto al rigetto dell’impugnazione del ricorrente.

La Suprema Corte, infatti, ha ritenuto che il principio del ne bis in idem non possa trovare applicazione nell’ipotesi in cui l’autore della condotta contestata in via amministrativa e penale sia differente, come nella vicenda in esame. La violazione tributaria, infatti, è attribuibile unicamente alla persona giuridica, come sancito dall’art. 7 d.l. 30 settembre 2003, n. 269, mentre è la persona fisica che risponderà del reato configurato dall’omesso versamento.

Questo principio, peraltro, era già stato espresso nella sentenza n. 43089 del 24 ottobre 2014, emessa nel procedimento Dolce e Gabbana. Anche in questo caso, infatti, la Corte di Cassazione aveva ritenuto che presupposto applicativo dell’art. 4 VII Prot. Add. CEDU e dell’art. 50 Carta di Nizza fosse l’identità dell’autore del fatto sanzionato due volte, inteso come persona direttamente destinataria del precetto e della sanzione.

In realtà, tuttavia, nonostante esista effettivamente una diversità tra il soggetto destinatario della sanzione prevista dall’art. 13 d.lgs. 472/1997 e quello di cui all’art. 10ter d.lgs. 74/2000, sia la sovrattassa sia la confisca per equivalente incidono entrambe sul patrimonio societario, punendo due volte la stessa condotta in capo alla società con sanzioni che, per la loro gravità e la loro finalità repressiva, sono di tutta evidenza di natura penale.

Peraltro, la Cassazione, non solo ha negato l’applicabilità del ne bis in idem per la diversità dell’autore del reato ma ha altresì rilevato che questo principio non sarebbe stato applicabile alla vicenda in esame in quanto il sequestro preventivo non è una sanzione definitiva. Pertanto, in assenza di condanna pronunciata all’esito di un giudizio, non ci sarebbe una punizione “formalmente penale” che si sovrapporrebbe alla sanzione amministrativa.

In altre parole, nella fase cautelare, non si potrebbe mai configurare ne bis in idem perché la sola sanzione amministrativa comminata in via definitiva non preclude la celebrazione di un processo penale per il medesimo fatto.

È evidente come questo principio contrasti nettamente con quanto disposto dall’art. 4 VII Prot. Add. CEDU e dall’art. 50 Carta di Nizza. Entrambe queste disposizioni, infatti, non solo vietano l’applicazione di due sanzioni di natura penale per il medesimo fatto ma precludono la stessa celebrazione di un nuovo procedimento sanzionatorio se è già stata comminata una punizione di natura penale.

Il ne bis in idem pertanto è configurabile non solo quando entrambe le pene sono già state inflitte ma anche nel momento in cui inizia un secondo procedimento penale per un fatto già definito con una sanzione.

Infine, va aggiunto che la sentenza in commento è interessante anche per la configurabilità della causa di non punibilità della forza maggiore nelle ipotesi in cui la società non sia riuscita a far fronte all’obbligazione tributaria per un’improvvisa crisi di liquidità.

Condividendo il più rigoroso orientamento della giurisprudenza di legittimità, il Collegio ha affermato che la crisi di liquidità può assurgere a causa di forza maggiore, con conseguente esclusione del dolo generico previsto per il reato di omesso versamento dell’IVA, unicamente quando questa non sia dipesa da scelte imprenditoriali dell’imputato e quest’ultimo abbia cercato in ogni modo di reperire le risorse idonee per il versamento delle imposte, anche ricorrendo al proprio patrimonio personale.

Nello specifico – aggiunge il Collegio – l’imprenditore deve utilizzare tutta la liquidità che riesce ad acquisire innanzitutto per far fronte all’obbligazione tributaria e, solo in un secondo tempo, per porre rimedio a tutti gli altri impegni economici, indipendentemente dalla loro onerosità e dal loro impatto sulla gestione aziendale.

Questa visione così intransigente, tuttavia, si dimostra molto lontana dalla realtà economica che le imprese italiane hanno e devono affrontare in questi anni di crisi.

Se è vero, infatti, che deve essere sempre data prevalenza all’assolvimento del debito erariale, è altrettanto vero che spesso l’imprenditore deve necessariamente utilizzare parte della liquidità che riesce a reperire per far fronte ad obbligazioni che, se non saldate, porterebbero portare sino al suo fallimento. Circostanza questa che, tra l’altro, impedirebbe definitivamente al Fisco di poter ottenere i tributi non ancora versati.

È quindi augurabile che questo orientamento così rigoroso sia rivisto per divenire più aderente all’ambiente economico e imprenditoriale contemporaneo. Si auspica pertanto il riconoscimento della causa di forza maggiore ogni qualvolta l’imprenditore abbia omesso i versamenti per un’improvvisa carenza di liquidità dovuta, non solo agli inadempimenti dei suoi clienti e alla riduzione del credito bancario, ma altresì al parziale assolvimento di quegli impegni finanziari che gli hanno permesso di continuare la propria attività, proprio al fine di poter ripianare il proprio debito tributario.

Avv. Camilla Consorti

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