Sullo sfondo dell’accordo tra l’Italia e la Svizzera per lo scambio di informazioni ai fini fiscali, l’inchiesta giornalistica Swissleaks riporta in primo piano il caso Falciani, pubblicando i nomi dei clienti italiani inseriti nella lista. Lista che però in Italia ha già fatto molte vittime. E’ dal 2011, infatti, che la Guardia di finanza e l’Agenzia delle entrate hanno passato al setaccio, uno a uno, i clienti italiani HSBC presenti nell’elenco compilato da Falciani.

La vicenda aveva suscitato un grande clamore per il modo in cui Henry Falciani, informatico ex dipendente HSBC, si era procurato quei dati: copiandoli illecitamente dal sistema informatico della banca. E per il modo, ancor più singolare, con il quale erano stati acquisiti dalle autorità francesi: sborsando a Falciani una cospicua somma di denaro.

Le autorità francesi hanno poi trasmesso i dati degli italiani presenti nell’elenco alla Guardia di finanza, utilizzando lo schema dello scambio d’informazioni ai fini fiscali regolato dalla direttiva 77/799/Cee e dalla Convenzione contro le doppie imposizioni, il cui meccanismo di scambio dei dati a livello europeo è riepilogato nel nostro ordinamento nell’art. 31bis del Dpr 600/1973.

La Svizzera, dal canto suo, ha avviato un procedimento penale, tuttora pendente, contro l’impiegato infedele della filiale ginevrina di HSBC, il quale deve rispondere di spionaggio economico, sottrazione di dati e violazione del segreto bancario.

Il nodo cruciale di tutta la faccenda Falciani è sempre stato lo stesso: è legittimo utilizzare in un accertamento fiscale – che poi altro non è che un tipo di procedimento pubblico – dati sui contribuenti sottratti illegalmente (cioè mediante la commissione di una serie di reati) a danno di una banca?

A questa domanda non c’è stata finora una risposta univoca nella giurisprudenza nazionale di merito. Ma il caso è approdato in Corte di Cassazione e sarà deciso il prossimo 15 aprile.

A preannunciare la vittoria del Fisco è la relazione del giudice relatore, con la quale è stata chiesta l’udienza in camera di consiglio per manifesta fondatezza del ricorso dell’Agenzia delle entrate.

Il fulcro dell’argomentazione del giudice relatore – a sostegno della piena utilizzabilità della prova acquisita (questa è l’espressione eufemistica utilizzata nella relazione) “in maniera irregolare” – è indicato negli artt. 2 e 53 della Costituzione, vale a dire il dovere inderogabile di solidarietà che, sul piano fiscale, si traduce nel dovere di concorrere alle spese pubbliche in ragione della propria capacità contributiva. Ma non è tutto, perché nella relazione si fa riferimento anche a un’esigenza (costituzionale? Forse no) avvertita come “altrettanto cogente”, che suona un po’ come un atto di accusa contro la Svizzera: “l’esigenza di realizzare una decisa ‘lotta’ ai paradisi fiscali illecitamente costituiti all’estero”. Tutto questo, insieme, secondo il giudice relatore, giustifica “il riconoscimento alla prova acquisita in maniera irregolare di una valenza indiziaria senza che possa dirsi esistente nell’ordinamento interno un principio opposto a quello esposto”. E, nel dire questo, cita – a conferma – una sentenza (quella sul caso dei conti segreti in Liechtenstein) della Corte Costituzionale tedesca!  Con ciò, mostrando l’evidente debolezza dell’intero impianto argomentativo messo in piedi.

Perché?

Prima di tutto, perché dagli anni settanta a oggi la Corte Costituzionale italiana ha sempre detto il contrario. Prima degli anni settanta, in Italia vigeva il principio secondo cui l’illiceità dell’atto di acquisizione non poteva determinare, di per sé, l’inammisibilità processuale della prova, ferma restando la responsabilità dell’autore per l’illecito commesso (principio cui sembra ispirarsi la sentenza della Cassazione 8344/2001 citata dal giudice relatore). Ma con le sentenza 175 del 1970 e 34 del 1973, la Corte Costituzionale capovolge quel principio, affermando che le prove acquisite in violazione di uno dei diritti fondamentali non possono essere utilizzate. E’ una tesi, questa, che cambia radicalmente la visione del processo – è un passaggio importante verso il superamento di un modello tradizionalmente inquisitorio -restituendo dignità primaria al valore del rispetto delle regole del gioco processuale. La base, le fondamenta, di quello che poi sarà codificato con il nome di equo processo. E che oggi trova un riconoscimento universale nell’art. 6 CEDU.

Non solo.

Nel 2002 (sent. 16424/2002) le Sezioni unite della Cassazione pongono fine al contrasto giurisprudenziale che si era creato tra le varie sezioni sul tema della utilizzabilità o meno ai fini fiscali di prove acquisite illecitamente. E lo fa propendendo per l’inutilizzabilità, con un argomento forte. Riconoscendo valore irrinunciabile al principio di legalità nel procedimento tributario. “L’acquisizione di un documento con violazione di legge” – sostengono le sezioni unite – “non può rifluire a vantaggio del detentore, che sia l’autore di tale violazione, o ne sia comunque direttamente o indirettamente responsabile”. E “il compito del giudice” – proseguono – “di vagliare le prove offerte in causa è circoscritto a quelle di cui abbia preventivamente riscontrato la rituale assunzione”.

Non si comprende affatto, perciò, la manifesta fondatezza del ricorso dell’Agenzia delle entrate sul caso Falciani proclamata dal giudice relatore.

Neppure gli argomenti “minori” utilizzati nella relazione risultano convincenti.

Per esempio, l’art. 191 del codice di procedura penale. Il giudice relatore dice che il divieto di utilizzo di prove illecite sancito da questa norma vale solo nel processo penale e non si estende al procedimento tributario che non possiede una norma omologa. Ma in realtà non è proprio così. L’art. 70 del Dpr 600/1973 che regola l’accertamento ai fini delle imposte sui redditi (ma analoga norma è presente anche nel Dpr 633/1972 in materia di Iva) ed è intitolato “Norme applicabili” afferma che “per quanto non è diversamente disposto dal presente decreto si applicano, in materia di accertamento delle violazioni e di sanzioni, le norme del codice penale e del codice di procedura penale…”. E l’art. 191 non è forse una norma del codice di procedura penale? Allora la domanda è diversa: esiste nel Dpr 600 una norma che dispone diversamente da quanto stabilito dall’art. 191 c.p.p.? La risposta è no.

Anche l’argomento dell’art. 24 Cost. e del diritto di difesa che si applica solo nella fase processuale è piuttosto debole. La sentenza Sopropé della Corte di giustizia europea ha detto a chiare lettere che “il rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio generale del diritto comunitario che trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo”.

Poi c’è la questione della tutela del segreto bancario. Il giudice relatore sottolinea come questa, in Italia, non abbia alcun riconoscimento nella Costituzione e sia decisamente recessiva rispetto al dovere di concorrere alle spese pubbliche.  Vero, ma il caso Falciani non riguarda la tutela del segreto bancario. Riguarda invece la tutela del principio di legalità nell’acquisizione di prove (inclusi i dati bancari) in un procedimento pubblico. E se l’art. 2 della Cost. richiama i doveri inderogabili di solidarietà, una riga sopra riconosce come inviolabili i diritti fondamentali della persona. I quali, evidentemente, non possono essere derogati se non nel pieno rispetto del vincolo della legalità, vale a dire, nei soli casi e modi previsti dalla legge. Giammai contra legem. E la sottrazione illecita di dati da un sistema informatico è un reato anche in Italia e presuppone la violazione dell’art. 15 della Costituzione. Un diritto fondamentale della persona, appunto.

E’ difficile restare imparziali sull’onda dell’emotività che l’inchiesta Swissleaks ha risvegliato e con una tradizione inquisitoria che, di tanto in tanto, riaffiora come fosse un istinto ancestrale.Ma la grandezza di un giudice è tutta qui.

Sebastiano Stufano