LISTA FALCIANI VERSO L’UDIENZA DEL 15 APRILE IN CASSAZIONE. L’OMBRA DELLA GIURISPRUDENZA DELLE CORTI EUROPEE.

Nel 2007 Falciani, funzionario della filiale di Ginevra della HSBC, sottrae dal database della Banca – mediante back up del relativo sistema di archiviazione – dati relativi alle posizioni di decine di miglia di clienti che detengono patrimoni non dichiarati al fisco dei rispettivi paesi di residenza. Tra questi un cospicuo numero di residenti francesi ed italiani. A carico di Falciani viene avviato un procedimento penale in Svizzera ed emesso un mandato di arresto internazionale.

Falciani si rifugia in Francia dove nel 2009 viene arrestato e messo sotto protezione dopo aver consegnato tutta la documentazione in suo possesso alle autorità locali. L’amministrazione finanziaria francese trasmette al Fisco dei paesi interessati, secondo le procedure relative allo scambio di informazioni spontaneo previste dalle convenzioni bilaterali e/o in ambito UE dalla Direttiva 77/799 CEE, tutti i dati e i documenti acquisiti.

Contemporaneamente avvia nei confronti dei propri residenti attività di accertamento che vengono paralizzate definitivamente dalla pronunzia della Cour de Cassation che, con sentenza 141 del 31.01.2012, dichiara l’inutilizzabilità dei dati e dei documenti in quanto di provenienza illecita oltre che per violazione delle regole di acquisizione previste dall’ordinamento interno.

In Italia il contenzioso originato dagli atti di accertamento emanati dall’Amministrazione Finanziaria sulla base della documentazione Falciani ha registrato esiti contrastanti nei giudizi di merito.

Una parte della giurisprudenza ha accolto le ragioni del Fisco e ritenuto legittimo l’utilizzo dei dati oggetto di trasmissione da parte delle autorità francesi, sul presupposto che i dati erano stati acquisiti nel rispetto delle previsioni contenute negli strumenti di cooperazione internazionale. A nulla rilevando la circostanza che a monte della trasmissione i dati fossero stati acquisiti da Falciani mediante la realizzazione di condotte perseguibili penalmente in Svizzera, in difetto di una previsione specifica che, nel nostro ordinamento, sancisca anche in campo tributario l’inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite.

Altra parte della giurisprudenza ha invece accolto le ragioni dei contribuenti che hanno contestato la possibilità per l’Amministrazione finanziaria di utilizzare elementi e dati di fonte illecita coerentemente con le indicazioni di parte della giurisprudenza di legittimità – su tutte Cass. Sez. Unite 21.11.2002 nr. 16424 -.

La vicenda contenziosa che arriva ora all’esame della Cassazione appartiene a questo secondo filone.

Il contribuente è risultato vittorioso in entrambi i gradi di giudizio di merito.

E’ la prima riguardante la lista Falciani ad essere esaminata dalla suprema Corte. E per questo potrebbe rappresentare uno vero e proprio leading case, destinato ad orientare verosimilmente in un senso o nell’altro tutti quelli ancora pendenti nel merito o già approdati in sede di legittimità.

Ad oggi, il Giudice relatore ha depositato relazione ex art. 380 bis cpc. che si conclude con la richiesta di accoglimento dell’impugnazione proposta dall’Amministrazione Finanziaria contro la sentenza resa dalla Commissione Tributaria Regionale Lombardia favorevole al contribuente. La relazione è propedeutica alla proposta, pure formulata dal Giudice al Collegio, di procedere alla definizione della causa con ordinanza in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 cpc., per manifesta fondatezza del ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate.

L’epilogo sembrerebbe perciò scontato.

Eppure le argomentazioni del Giudice relatore a sostegno delle richieste rassegnate non convincono affatto. Vediamo perché.

Vero è che la Direttiva 77/799 CEE (la direttiva è stata abrogata a decorrere dal 01.01.2013 e sostituita dalla Direttiva 2011/16/UE) non prevede esplicitamente limitazioni all’utilizzabilità in uno Stato dei dati acquisiti da un altro Stato membro nè sancisce un divieto a che uno Stato, entrato in possesso di dati relativi ad un cittadino di altro Stato, comunichi allo Stato cui appartiene il cittadino verificato gli elementi acquisiti in modo illegittimo.

Nondimeno questi limiti possono essere ricavati indirettamente dalla stessa Direttiva che nei suoi “considerando” stabilisce che uno stato membro abbia il diritto di rifiutare lo svolgimento di ricerche o di procedere alla trasmissione di informazioni quando la legislazione o la pratica amministrativa interne  non autorizzi la propria amministrazione fiscale a svolgere tali ricerche nè a raccogliere o utilizzare dette informazioni ovvero quando lo Stato membro al quale sono destinate le informazioni non è in grado di procedere, per ragioni di fatto o di diritto, a una trasmissione di informazioni equivalenti.

Lo stesso articolo 8 della Direttiva prevede, conseguentemente, che 1) le autorità competenti degli Stati membri non sono tenute ad acquisire e trasmettere dati e notizie qualora la legislazione o la prassi amministrativa dello Stato richiesto non consenta di condurre le indagini o di raccogliere le informazioni richieste per le necessità dell’altro Stato e che 2) l’Autorità competente di uno Stato membro può rifiutare di trasmettere le informazioni quando lo Stato richiedente non sia in grado di fornire, a sua volta, informazioni equipollenti.

Le disposizioni in questione mirano ad evitare che uno stato sia costretto a raccogliere dati e documenti secondo procedure non consentite dalla sua legislazione interna e di contro ad evitare che uno stato possa acquisire, via strumento di cooperazione, informazioni che non avrebbe potuto raccogliere ed utilizzare in base alla sua legislazione interna.

Le disposizioni offrono evidentemente anche una tutela indiretta del contribuente al quale si riferiscono le informazioni oggetto dello scambio. Ad evitare che lo strumento di cooperazione possa consentire l’acquisizione e l’utilizzo di informazioni vietate nell’ordinamento interno.

D’altro canto una forma di tutela del contribuente in situazioni di questo tipo si impone anche nella considerazione che non è previsto dalla Direttiva che lo stesso contribuente debba essere informato dell’avvenuta richiesta di informazioni sul suo conto da parte di una Amministrazione fiscale estera.

Al contribuente non sono quindi offerti neppure strumenti per ricorrere a rimedi giurisdizionali interni dello stato che intende trasmettere le informazioni per far valere profili di illegittimità nell’acquisizione delle informazioni stesse.

La Corte giustizia, sentenza 22 ottobre 2013, C-276/12, ha in effetti chiarito che il diritto dell’Unione, quale risulta in particolare dalla direttiva 77/799/CEE e dal diritto fondamentale al contraddittorio, deve essere interpretato nel senso che esso non conferisce al contribuente di uno Stato membro il diritto di essere informato della richiesta di assistenza inoltrata da tale Stato a un altro Stato membro.

Sicchè il contribuente non ha modo di contestare nello stato che acquisisce le informazioni la loro inutilizzabilità e quindi di impedire la trasmissione di informazioni illecitamente raccolte perché non ha alcun diritto – secondo la giurisprudenza della Corte – a partecipare al relativo procedimento.

Ogni contestazione deve essere sollevata dal contribuente nello stato di residenza, quello che intende utilizzare le informazioni. Comprese le modalità illecite di acquisizione (considerate cioè tali dalla legislazione italiana) – o la loro provenienza illecita laddove reperite nell’ambito di acquisizioni legittime sul piano procedurale – alla stregua dei parametri di inutilizzabilità previsti dall’ordinamento interno.

E peraltro da escludere, come è stato ricordato anche nella relazione depositata, che l’acquisizione di informazioni solo perché avvenuta mediante lo strumento di cooperazione comunitario possa sanare gli elementi acquisiti da eventuali illegittimità o vizi che stanno a monte della relativa acquisizione. A maggior ragione quando si tratta, come nel caso di specie, di dati ed informazioni di sicura provenienza illecita.

E questo perché la direttiva 77/799 non contiene neanche disposizioni che prevedano il riconoscimento delle informazioni da parte dello Stato membro richiedente o riguardino in qualsiasi modo il valore probatorio delle informazioni. Consegue che l’apprezzamento delle prove, e quindi il modo in cui le informazioni sono impiegate, deve essere valutato in base alle norme procedurali nazionali interne.

Si è pure sottolineato nella relazione che l’Amministrazione finanziaria non fosse in alcun modo tenuta a svolgere un’attività di verifica circa provenienza e autenticità della documentazione trasmessa dalle autorità francesi. L’affermazione appare condivisibile in linea di massima perché il principio di mutuo riconoscimento e di leale cooperazione – Corte di Giustizia per giurisprudenza consolidata, a partire dalla sent. 3 giungo 1992, causa C-45/90 – impone allo stato che riceve le informazioni di assumere e poter confidare sul fatto che le attività investigative compiute dalle autorità dello stato che le ha trasmesse siano avvenute nel rispetto della legislazione di quello stato e con modalità tali da essere compatibili con le procedure istruttorie previste dalla legislazione interna.

Ma una verifica, mediante richiesta di informazioni supplementari alle autorità francesi, si rendeva comunque doverosa nel caso si specie da parte dell’Amministrazione Finanziaria prima di utilizzare quelle informazioni nel rispetto dei principi di buona fede nonché di buon andamento e imparzialità della p.a. quali dettati dall’artt. 2 e 97 della Costituzione. Contestualmente alla loro trasmissione era in effetti divenuto notorio, anche per l’Amministrazione, il fatto che quelle stesse informazioni fossero di sicura provenienza illecita. E quindi verosimilmente inutilizzabili tanto in Francia quanto, conseguentemente, per i limiti relativi allo scambio di informazioni posti dalla Direttiva oltre che per quelli immanenti al nostro ordinamento, pure nel nostro paese.

E questo a maggior ragione, tenuto conto che già nel 2011 la Corte di Appello di Parigi e nel 2012 la Corte di Cassazione francese, avevano sanzionato l’inutilizzabilità in Francia del dossier Falciani.

E non, come si sostiene nella relazione, per violazione di norme procedurali francesi che disciplinano l’acquisizione dei dati in possesso di Falciani. Piuttosto perché è stata accertata l’origine illecita dei dati e dei documenti che erano stati posti a fondamento dell’attività ispettiva avviata nei confronti di contribuenti francesi. La Cour de Cassation ha dichiarato che l’Amministrazione francese era si venuta in possesso dei dati tramite la Procura della Repubblica ma essendo tuttavia a conoscenza della loro origine illecita.

La Corte ha perciò escluso che questi dati in quanto di origine illecita potessero essere utilizzabili e costituire fonte di innesco delle verifiche secondo il diritto interno.

Secondo il Giudice relatore l’utilizzo delle informazioni per quanto di provenienza illecita non pare ciò nonostante incompatibile con i diritti fondamentali, in primis il diritto fondamentale alla riservatezza.

In questa direzione, si sostiene militano sia le previsioni della Legge 413/91 che hanno abrogato il segreto bancario sia quelle della direttiva 77/779 che inibiscono agli Stati membri di opporre un rifiuto di fornire informazioni solamente perché detenute da una banca o da altro istituto finanziario.

Conseguentemente i valori collegati al dovere di riserbo sui dati bancari sono recessivi di fronte a quelli riferibili al dovere inderogabile imposto ad ogni contribuente dall’art.53 della Costituzione.

Tutto giusto, vero, condivisibile.

Se non fosse però che il Giudice dimentica un particolare che non è di poco conto.

L’obbligo di rigoroso rispetto del principio di legalità. Che si impone a maggior ragione (anche ex art. 6 CEDU) in considerazione del fatto che l’acquisizione dei dati e documenti ha dato luogo ad un procedimento amministrativo che può comportare l’applicazione di sanzioni amministrative di stampo sostanzialmente penale (secondo l’interpretazione della giurisprudenza della Corte di Strasburgo).

La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, da un lato, e quella costituzionale, dall’altro, impongono, dunque, una “lettura” del procedimento amministrativo tributario che sia in linea con i principi del “giusto processo.”
Il che comporta una preclusione  all’utilizzo di elementi di prova illegalmente acquisiti, in quanto la inosservanza delle relative garanzie di legalita’ finirebbe, altrimenti, per contaminare e compromettere il “giusto procedimento”, che tale puo’ definirsi soltanto se basato su atti “legalmente” acquisiti.

L’obbligo di rispettare il principio di legalità muove dal riconoscimento che il diritto alla riservatezza trova tutela secondo una lettura aggiornata ed estensiva delle disposizioni costituzionali previste agli artt. 13, 14 e 15 Cost. e ai diritti ivi contemplati della libertà personale, di domicilio, nonché libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione.

La Corte Cost., infatti, ne afferma l’esistenza ancorandolo all’art 2 Cost., inteso come clausola di chiusura del sistema, proprio in combinato disposto con gli artt. 13, 14 e 15 Cost.

Il che implica che la limitazione del diritto alla riservatezza sia legittima solo ove ricorra il rispetto della legge (e l’esistenza di un atto motivato da parte dell’autorità giudiziaria che ne autorizzi la compressione).

Questo fondamentale concetto trova riscontro anche nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE che disciplina il diritto inviolabile di ogni individuo alla riservatezza, predisponendo due distinti

articoli volti a garantire la vita privata (art. 7) e la protezione dei dati personali (art. 8).

Oltre che nell’ambito della CEDU. Nell’ambito della CEDU, in particolare, la riservatezza trova tutela generale nell’art. 8 che, al primo paragrafo, garantisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare, mentre, al secondo, ne prevede la possibile compressione da parte della pubblica autorità unicamente se prevista dalla legge.

Un’azione statale invasiva della riservatezza individuale è dunque da considerare legittima – come specificato nello stesso articolo 8 oltre che nella giurisprudenza costante della Corte di Strasburgo – solo quando sia conforme alla legge.

In definitiva, quando vengono in gioco valori di rango costituzionale, come il diritto alla riservatezza e della corrispondenza, non può ammettersi la possibilità di perseguire interessi pubblici (erariali) anche con modalità contra legem o peggio utilizzando documenti ed informazioni provenienti da un reato, anche se commesso all’estero. Perché, oltretutto, ci si porrebbe in aperto conflitto con i doveri di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione stabiliti dall’art. 97 Cost. che, in un sistema democratico, governano l’azione amministrativa nel suo complesso.

 

A giugno 2010 ha fondato lo Studio legale e fiscale Stufano Gigantino e associati. Si occupa di diritto tributario e finanziario, diritto penale dell’economia e di Merger & Acquisition. Ha risolto con successo complesse vertenze tributarie per prestigiosi gruppi bancari e industriali, nazionali e multinazionali. E’ intervenuto con successo nella difesa della multinazionale Daihatsu Corp. nel procedimento in Cassazione culminato nella nota sentenza n. 1465/2009 con la quale è stato affermato il principio di non configurabilità di un abuso di diritto e di elusione fiscale nel perseguimento di un progetto di joint venture. Ha curato negli anni diverse operazioni straordinarie e di M&A. Ha assistito alcune famiglie storiche della compagine sociale di Gardaland S.p.A. nella complessa e nota negoziazione che si è conclusa con successo nell’aprile 2005. Ha partecipato quale advisor legale in progetti di riorganizzazione societaria e di creazione di fondi di investimento. E’ consulente e difensore di alcuni importanti gruppi industriali e bancari.

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